A empregada gestante: direitos e garantias

A Constituição da República assegurou a estabilidade da empregada gestante desde a concepção até 5 meses após o parto, conforme artigo 10, II, “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), tendo, inclusive, garantia de emprego ainda que tenha sido contratada grávida, sendo vedado o teste gestacional no exame admissional, conforme dispõe o artigo 373-A, IV, da CLT.

A garantia de emprego da gestante foi estendida, a partir de 2012, também para os contratos por tempo determinado, conforme Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho. Contudo, é importante lembrar que a estabilidade provisória não os transforma em contratos por tempo indeterminado – podendo o empregador, findo o quinto mês após o parto, rescindir o contrato sem a necessidade do pagamento de aviso prévio, multa do artigo 479 da CLT e a multa de 40% do FGTS – haja vista a natureza do contrato.

No que se refere aos contratos de aprendizagem, decisão recente do TRT da 1ª Região se manifestou contrária à concessão da estabilidade, dada a natureza precária do contrato e a ciência prévia das partes (Leia na íntegra AQUI).

A Súmula nº 244, no seu item II, também garante o direito à reintegração apenas durante o período de estabilidade, ou seja, se a empregada demorar para informar a gravidez após a dispensa, terá direito apenas aos salários e demais direitos do período em que era detentora da estabilidade, pois a garantia de emprego acaba no quinto mês após a gestação.

Da mesma forma, se a empregada engravidar durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, terá direito a ser reintegrada no emprego, conforme artigo 391-A da CLT.

Caso ocorra o falecimento da mãe após o parto, o período restante da garantia de emprego é transferido ao pai (ou qualquer pessoa que possuir a guarda), até os primeiros 5 meses de vida da criança, conforme Lei Complementar 146/2014.

No caso de interrupção involuntária da gestação, a empregada terá direito a duas semanas de descanso (artigo 395 da CLT) e, caso ocorra a morte da criança após o nascimento, terá a mãe direito a dois dias de descanso (artigo 473 da CLT).

A estabilidade provisória, entretanto, não se confunde com a licença maternidade, que é de 120 dias – havendo uma interrupção do contrato de trabalho durante este período, sem prejuízo para a empregada, pois quem paga o salário maternidade é o INSS. O empregador tem a faculdade de conceder mais 60 dias de licença maternidade, totalizando 180 dias, porém deve arcar com o período excedente concedido.

Para requerer a licença maternidade, a empregada deverá notificar o empregador através de atestado médico a partir do 28º dia antes do parto, até a sua ocorrência (artigo 392, §1º da CLT).

O adotante (homem ou mulher) também terá direito à licença maternidade de 120 dias, independentemente da idade da criança, desde que esta não tenha mais de 12 anos. No caso de união homoafetiva, apenas um dos adotantes terá direito à licença – conforme artigos 392-A e seguintes da CLT. É importante salientar que não há direito à licença maternidade nos casos de guarda judicial que não seja para fins de adoção.

O adotante não tem estabilidade provisória, pois a garantia de emprego é um direito reservado apenas à empregada gestante.

Importante destacar, ainda, a Lei nº 13.301, de 27 de junho de 2016, que garante licença maternidade de 180 dias para as mães de crianças acometidas com sequelas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, sendo inclusive assegurado o recebimento de salário-maternidade durante todo o período.